제4장 보전처분에 대한 채무자의 구제
제1절 총설
1. 총론
보전처분은 원칙적으로 채무자를 심문하지 않고 채권자의 일방적 소명에 의하여 발령하는 것이고
일단 보전처분이 발령되면 채무자는 재산의 처분이 금지됨으로 인하여 큰 고통을 받게 된다. 따라서 법은 채무자의 이익보호를 위하여 각종의
구제절차를 마련하고 있는바, 이를 크게 보전처분의 신청 내지 보전처분의 당부를 변론에 의하여 재심사하는 이의절차와 보전처분의 당부를 심사하는
것이 아니라 현재 보전처분을 유지할 필요가 없게 되었다는 것을 이유로 그 취소를 구하는 취소절차로 나눌 수 있다. 두 절차 모두 보전처분의 유지
여부를 판단하는 절차임에는 같으나, 전자는 채권자의 보전처분신청이 변론을 경유하지 않은 채 받아들여졌고 따라서 당사자 쌍방의 공격방어방법 제출에
있어서 균등한 기회가 주어지지 않은 채 보전처분이 발령되었다는 이유에서 새로이 변론을 열어 그 신청의 당부와 보전처분의 당부를 심리할 것을
요구할 수 있는 권리를 채무자에게 인정하는 제도임에 비하여, 후자는 보전처분의 당부는 일응 덮어두고 현재의 여러 가지 사정으로 볼 때 당사자간의
권리를 비교하면 보전처분을 유지하는 것이 부적당하다는 이유를 들어 채무자가 보전처분의 취소를 구하는 제도이다.
이와 같이 보전처분에 대한 이의신청과 보전처분의 취소신청은 별개 독립된 제도이고, 실질적으로도
취소신청의 쟁점이 비교적 간단하여 심리가 쉽고, 채무자로서도 신속히 보전명령의 집행력에서 해방될 필요가 있어 두 가지 신청의 경합을 긍정할
실익이 있으므로 양자의 병존을 긍정하는 것이 통설이고, 실무이다. 나아가, 이의절차와 취소절차는 심판대상이 다르기 때문에 가령 이의절차에서
취소사유가 주장되고, 그것이 인정되지 아니하였더라도 채무자는 동일한 사유를 취소절차에서 주장할 수 있다고 보는 것이 일반적이다.
다만, 실질적으로는 두 절차 모두 보전처분의 유지 여부를 판단하는 것이므로 이의소송과
취소소송이 병존하다가 채무자가 취소소송에서 승소하여 가압류·가처분명령이 취소되면 이의소송의 대상이 소멸하고 신청의 이익아 없게 되므로 이의신청을
각하하여야 할 것이다.
2. 보전처분에 대한 이의
이의절차는 변론 없이 결정으로 이루어진 보전처분에 대한 일종의 불복절차이며 따라서 판결의
형식으로 발령된 보전처분에 대하여는 이의신청이 허용되지 않고 통상의 상소에 의하여 불복하게 된다. 또 이와 같이 결정으로 이루어진 보전처분에
대하여 따로 불복절차가 마련되어 있으므로 결정에 대한 통상의 불복방법, 즉 항고나 재항고는 허용되지 아니하며(대결 1991.3.29.
90마819, 대결 1999.4.20. 99마865 등), 또한 그 보전처분과 내용이 서로 저촉되는 제2의 보전처분을 받음으로써 사실상
선행(先行)의 보전처분을 폐지, 변경하거나 그 집행을 배제하는 목적을 달성하는 것은 허용되지 아니한다(대결 1992.6.26. 92마401).
보전처분에 대한 이의가 불복절차로서 채무자의 신청에 의하여 절차가 개시되는 것이지만 그 심리에
있어서는 보전처분을 신청한 채권자가 적극적 당사자가 되고 채무자는 방어자의 입장에 서는 소극적 당사자가 된다. 결정의 형식으로 발령된
보전처분이라도 부동산등기법 38조의 가등기가처분은 본안소송의 집행보전을 목적으로 하는 민사집행법상의 보전처분과는 그 목적을 달리 하므로 이에
대하여는 이의가 허용되지 아니한다.
3. 보전처분의 취소
취소절차는 일단 유효하게 발령된 보전처분을 새로운 재판에 의하여 실효시키고자 하는 것으로서
일종의 형성소송이다. 그 취소사유로 법정되어 있는 것은 ① 채권자가 본안의 제소명령을 기간내에 이행하지 않은 경우(민집 287조) ② 보전처분
후 사정의 변경이 있는 때(민집 288조 1항 전문) ③ 채무자가 법원이 명한 담보를 제공하는 경우(가압류에만 해당, 민집 288조 1항 후문)
④ 보전처분 집행후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때(민집 288조 1항 3호) ⑤ 가처분에 있어 특별한 사정이 있을 때(민집 307조)
등이다. 취소신청은 보전처분의 신청에 대한 심리와는 별개 독립의 재판절차를 구하는 것이므로 취소절차에서의 적극적 당사자는 취소사유가 존재함을
주장하는 채무자이고, 채권자는 소극적 당사자가 된다.
4.
불법행위를 원인으로 한
손해배상
117
5.
가처분의 취소와 원상회복
120
6.
가처분에 대한 불복과 집행정지
122
7.
보전처분취소재판의 효력정지
125
제2절
보전처분에 대한 이의
126
제3절
보전처분의 취소
142
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